Artikkel til Energi nr 4/2010, av advokatene Gunnar Martinsen og Tor Sandsbraaten.

Offentlig kontrollerte selskaper er i utgangspunktet omfattet av offentlighetsloven. Selskapene er imidlertid unntatt fra loven dersom de hovedsakelig driver virksomhet i direkte konkurranse med og på samme vilkår som private. Hvert selskap skal i utgangspunktet vurderes for seg.

Rene kraftproduksjonsselskaper og kraftomsetningsselskaper er altså unntatt fordi de driver i konkurranse, mens rene nettselskaper er omfattet av loven fordi de driver monopolvirksomhet.

Enkelte selskaper driver imidlertid vertikalt integrert virksomhet. Og i konsern har man ofte morselskaper som ikke driver noen egen form for virksomhet utover å styre og forvalte eierskap i datterselskapene. Et eget spørsmål er derfor hvordan man skal vurdere disse selskapene.

Vertikalt integrerte

Fylkesmannen i Nordland har behandlet to klagesaker vedrørende vertikalt integrerte selskaper. Begge selskapene driver blant annet virksomhet innen kraftproduksjon, omsetning og nettvirksomhet, og mer enn 50 prosent av omsetningen knytter seg til konkurranseutsatte virksomhet.

Selskapene nektet innsyn i postlistene sine da de anså seg unntatt fra loven fordi de hovedsakelig driver konkurranseutsatt virksomhet. Fylkesmannen viste til at ”dersom bidraget fra den del av virksomheten som drives i konkurranse og på samme vilkår som private utgjør mer enn 50 prosent av den totale omsetningen”, så vil selskapet være unntatt fra loven.

Dette ble også resultatet i de to sakene. Avgjørelsene synes å være i tråd med det som fremgår av loven og dens forarbeider.

Morselskap i konsern

Fylkesmannen i Møre og Romsdal behandlet en klagesak vedrørende morselskapet i et energikonsern. Morselskapet eier fire datterselskaper som driver med henholdsvis kraftproduksjon, fjernvarme, omsetning og nett. I tillegg eier morselskapet aksjer i fire andre selskaper. Morselskapet leverer også ulike tjenester til datterselskapene og ett annet selskap.

Morselskapet hadde nektet innsyn i postlister og hevdet i klageomgangen at selskapet ut fra en identifikasjon med datterselskapene måtte sies å drive næring i direkte konkurranse med og på samme vilkår som private. For det andre at dette også måtte være tilfellet dersom selskapet ble vurdert kun ut fra sin egen virksomhet isolert sett.

Fylkesmannen kom til at selskapet var omfattet av offentlighetsloven fordi det ikke hovedsakelig driver konkurranseutsatt virksomhet. Han avviste at selskapet skulle identifiseres med datterselskapenes virksomhet under henvisning til at hvert selskap etter lovens ordlyd må vurderes for seg.

Fylkesmannen vurderte deretter morselskapets virksomhet isolert. Han la til grunn at både forvaltning av eierinteresser i datterselskapene og salg av tjenester er næringsvirksomhet, men kom til at disse virksomhetene ikke var konkurranseutsatt i den konkrete saken.

Mor og datter

Bør morselskap identifiseres med datterselskapenes virksomhet? Det kan stilles spørsmål ved om ikke morselskapet tross lovens ordlyd bør identifiseres med datterselskapenes virksomhet der morselskapet ikke driver noen egen form for virksomhet.

Morselskapet styrer da kun datterselskapenes virksomhet, og er med andre ord en ”forlengelse” av konsernets virksomhet. Det synes da naturlig å se hen til konsernets virksomhet når dette er morselskapets ”egentlige” virksomhet.

Videre er mange energikonsern organisert som konsern på grunn av pålegg i konsesjoner etter energiloven. Hadde konsernet selv hatt valget, ville det i mange tilfeller valgt strukturen som ett selskap med vertikalt integrert virksomhet.

Og om virksomheten er vertikalt integrert i ett selskap, eller organisert som konsern, beror på om det har skjedd endringer i virksomheten, og om eventuelle endringer skjedde før eller etter NVEs krav til konsernorganisering på midten av 1990-tallet. Det blir da en utilsiktet virkning, og vil bero på historiske tilfeldigheter, at morselskapet gjennom pålegg i konsesjoner skal ”tvinges inn” under offentlighetsloven selv om konsernets virksomhet hovedsakelig er konkurranseutsatt. De nye reglene i offentlighetsloven er i første rekke ment å hindre at det offentlige ”organiserer seg vekk” fra offentlighet.

Avgjørelsens betydning

Fylkesmannens avgjørelse binder kun det konkrete selskapet. Videre er avgjørelsen av begrenset verdi, både fordi det er tale om en avgjørelse i forvaltningen, og fordi det er flere fylkesmenn som klagebehandler disse sakene. Det er ikke gitt at andre fylkesmenn kommer til samme resultat. Dette vil først vise seg når disse har klagebehandlet tilsvarende saker.

En uttalelse fra Sivilombudsmannen og/eller en tolkningsuttalelse fra Justisdepartementet vil kunne bidra til å avklare spørsmålet, da slike uttalelser har nokså stor betydning for forståelsen av offentlighetsloven. Per dags dato er det imidlertid vanskelig å si sikkert om det er utelukket å se hen til konsernets virksomhet når man vurderer morselskaper etter offentlighetsloven. Lovens ordlyd og fylkesmannens avgjørelse taler mot en slik identifikasjon, men gode grunner taler for.